Undersøgelser fertilitetsbehandling ikke omfattet af beskyttelse efter ligebehandlingslovens
Højesteret afsagde den 29. marts dom i en sag, der angik, hvorvidt afskedigelse af en medarbejder var begrundet i dennes forestående fertilitetsbehandling, herunder om beskyttelsen mod afskedigelse pga. graviditet efter ligebehandlingslovens § 9 var indtrådt på opsigelsestidspunktet.
Opsigelsen var af arbejdsgiveren begrundet i arbejdsmangel som følge af delvis nedlæggelse af produktionen, hvor 6 ud af 33 medarbejdere i produktionen blev afskediget. Medarbejderen havde på tidspunktet for opsigelsen fået foretaget forundersøgelser og udtaget blodprøver med det formål at kunne få fastsat, hvilken type fertilitetsbehandling der skulle foretages. Nogle måneder efter modtagelse af opsigelsen påbegyndte medarbejderen hormonbehandling og fik i forlængelse heraf foretaget opsætning af æg.
Medarbejderen anførte, at opsigelsen skyldtes fertilitetsbehandlingen og var i strid med ligebehandlingslovens § 9, idet fertilitetsbehandling i henhold til retspraksis er omfattet af ligebehandlingslovens § 9. Medarbejderen nævnte, at det dog ikke ud fra retspraksis kunne udledes på hvilket stadie i behandlingsforløbet, beskyttelsen ville indtræde. Medarbejderen var således af den opfattelse, at behandlingen skulle anses som et samlet forløb, der omfattede såvel udredningen som den egentlige behandling. Medarbejderen anførte, at arbejdsgiveren på opsigelsestidspunktet havde kendskab til fertilitetsbehandlingen, og at medarbejderen dermed havde påvist faktiske omstændigheder, der gav anledning til at formode, at der var udøvet forskelsbehandling pga. køn, og at arbejdsgiveren ikke havde løftet bevisbyrden for, at fertilitetsbehandling ikke var et af de kriterier, der var blevet lagt vægt på ved opsigelsen, jf. ligebehandlingslovens § 16 a.
Medarbejderen anførte, at i tilfælde af at afskedigelsen ikke fandtes i strid med ligebehandlingslovens § 9, måtte den anses som stridende imod ligebehandlingslovens § 4, idet den sygefraværsperiode, der senere ville følge af fertilitetsbehandlingen, måtte anses for at være kønsbetinget.
Arbejdsgiveren anførte, at udredningsfasen forud for den egentlige fertilitetsbehandling ikke var omfattet af afskedigelsesværnet i ligebehandlingslovens § 9, og at dette først ville indtræde ved opsætning af befrugtet æg i kvinden, fordi der før dette tidspunkt ikke var realiseret en mulighed for graviditet. Arbejdsgiveren anførte endvidere, at der ved beslutningen af, hvilke medarbejdere der skulle opsiges, var blevet lagt vægt på saglige og kønsneutrale kriterier i form af anciennitet og sygefravær, og at der ved opgørelsen af sygefravær var fokus på, hvor mange sygefraværsperioder medarbejderne havde haft. Arbejdsgiveren udtalte, at en evt. længere sygefraværsperiode pga. medarbejderens fertilitetsbehandling ikke havde haft indvirkning på beslutningen, idet dette var noget, virksomheden ville kunne planlægge sig ud fra, og at det således ikke ville belaste produktionen. Men det, at medarbejderen på opsigelsestidspunktet havde et stort sygefravær, som bestod i mange korte sygefraværsperioder, var til gengæld til gene for driften af virksomheden, og det var dette, der var blevet lagt vægt på ud over hendes korte anciennitet og det faktum, at hun var den af medarbejderne, der havde haft flest sygeperioder.
Højesteret lagde til grund, at medarbejderen på opsigelsestidspunktet var i en ikke afsluttet udredningsfase ved sin egen læge med henblik på, hvilken graviditetsfremmende behandling der skulle anvendes, således at der ikke var påbegyndt fertilitetsfremmende behandling på sygehuset.
Højesteret fandt herefter, at der ikke var indledt en egentlig behandling, der havde aktualiseret en mulighed for graviditet, samt at afskedigelsen i øvrigt var sagligt begrundet i driftsmæssige hensyn, hvorefter afskedigelsen hverken var i strid med ligebehandlingslovens § 9 eller dennes § 4.
Kilde: Højesterets dom af den 29. marts 2012, 2. afdeling, sag 259/2010.
