Aftryk 6 - 120-dages reglen lever
Det er fortsat muligt at opsige funktionærer efter 120-dages reglen. Det er konklusionen efter to afgørelser fra Højesteret denne sommer om forskelsbehandlingsloven og 120-dages reglen.
120-dages reglen følger af funktionærlovens § 5, stk. 2, og såfremt 120-dages reglen er aftalt skriftligt, kan funktionæren opsiges med en måneds varsel til udløbet af en måned, når funktionæren har været syg i 120 dage inden for et år. Opsigelsen skal ske, mens funktionæren fortsat er syg og i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage.
Såfremt det viser sig, at medarbejderens sygdom er et handicap, betyder det, at medarbejderen er beskyttet i henhold til reglerne i forskelsbehandlingsloven. Forskelsbehandlingsloven fastslår, at en medarbejder ikke må udsættes for mindre gunstig behandling pga. et handicap.
Hvis medarbejderen er handicappet i henhold til forskelsbehandlingsloven, er arbejdsgiveren forpligtet til at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger for at give medarbejderen adgang til beskæftigelse. Dette gælder dog ikke, hvis arbejdsgiveren derved pålægges en uforholdsmæssig stor byrde. Lettes denne byrde i tilstrækkeligt omfang gennem offentlige foranstaltninger, anses byrden ikke for at være uforholdsmæssig stor.
Højesterets dom af 23. juni 2015Sagen omhandlede, hvorvidt funktionærlovens 120-dages regel kunne anvendes ved handicapbetinget fravær. En medarbejder havde været sygemeldt på baggrund af en piskesmældsskade efter et trafikuheld og blev opsagt med henvisning til 120-dages reglen.
Højesteret nåede frem til, at medarbejderen på opsigelsestidspunktet var handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Derudover konstaterede Højesteret, at hvis en virksomhed har tilsidesat sin tilpasningsforpligtelse efter forskelsbehandlingsloven, vil det kunne medføre, at arbejdsgiveren er afskåret fra at opsige medarbejderen efter 120-dages reglen. Det fremgår også af dommen, at det er en forudsætning for, at arbejdsgiveren kan anses for at have tilsidesat forpligtelsen, at arbejdsgiveren ved eller bør vide, at medarbejderen er handicappet.
Højesteret konkluderede, at det efter en samlet vurdering ikke var godtgjort, at virksomheden på opsigelsestidspunktet vidste eller burde vide, at medarbejderens sygdom havde medført et handicap. I den forbindelse blev der lagt vægt på, at medarbejderen ikke havde orienteret virksomheden om indholdet af nogen speciallægeerklæringer.
Herefter konkluderede Højesteret, at medarbejderens handicapbetingede fravær kunne medregnes ved brug af 120-dages reglen, og arbejdsgiveren blev frifundet.
Højesterets dom af 11. august 2015Den anden af de to sager handlede også om, hvorvidt funktionærlovens 120-dages regel kunne anvendes ved handicapbetinget fravær.
En medarbejder havde fået diagnosen leddegigt og var sygemeldt, da arbejdsgiveren opsagde vedkommende med henvisning til 120-dages reglen.
Højesteret nåede frem til, at arbejdsgiveren vidste eller burde have vidst, at medarbejderen havde en sygdom, der indebar et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand. Arbejdsgiveren var herefter forpligtet til at foretage foranstaltninger i henhold til forskelsbehandlingsloven med henblik på at sikre medarbejderen fortsat beskæftigelse.
Højesteret konstaterede herefter, at arbejdsgiveren ikke havde opfyldt sin tilpasningsforpligtelse, og Højesteret lagde til grund, at medarbejderens sygefravær kunne have været helt eller delvist afværget, hvis arbejdsgiveren havde gennemført de nødvendige foranstaltninger.
Herefter var betingelserne for opsigelse efter 120-dages reglen ikke til stede på opsigelsestidspunktet, og medarbejderen blev tilkendt erstatning for manglende opsigelsesvarsel samt en godtgørelse på ni måneders løn i henhold til forskelsbehandlingslovens regler.
En vanskelig vurderingUd fra dommene kan det konstateres, at 120-dages reglen fortsat kan anvendes, men når det er handicapbetinget fravær, der er årsagen til sygdommen, og når arbejdsgiver ved eller burde vide, at det er handicapbetinget fravær, er det vigtigt, at arbejdsgiver har opfyldt sin tilpasningsforpligtelse.
Det kan være særdeles vanskeligt at vurdere, om sygefraværet er handicapbetinget, og Grakom anbefaler, at der søges rådgivning ved Grakoms juridiske afdeling, forinden der opsiges i henhold til 120-dages reglen.
